04.3.1. Om lovligheden af udlicitering af alle opgaver på en kommunes børn og unge-område samt om lovligheden af, at den samme person dels udførte opgaver som ansat i kommunen, dels udførte opgaver på vegne af et privat firma efter en udliciteringsaftale

13-07-2004
3. De kommunale opgaver (kommunalfuldmagten)

1. En kommune havde i en periode på ca. 5 måneder i 2002 overladt alle opgaver i kommunens børn og unge-team, bortset fra en sekretærfunktion, til en privat virksomhed. Nogle af opgaverne bestod i at udarbejde indstillinger til børn og unge-udvalget. Kommunen havde oplyst, at kommunens socialchef var nærmeste foresatte i den forstand, at denne dels havde det overordnede ansvar for, at virksomheden udførte sine opgaver forsvarligt, dels stod til rådighed for virksomhedens medarbejdere, såfremt de måtte være i tvivl om håndteringen af bestemte sager eller situationer. Der var i denne periode ikke etableret noget ansættelsesforhold mellem kommunen og de pågældende medarbejdere.

Generelt udtalt, at statsamtmanden i relation til en kommunes forvaltning af børn og unge-området ville kunne tage stilling til lovligheden af den generelle administration på området, herunder organiseringen af sekretariatsbetjeningen af børn og unge-udvalget, men ikke til de afgørelser, som blev truffet af børn og unge-udvalget, eller som blev truffet af kommunen med rekursadgang f.eks. til det sociale nævn.

Ministeriet henviste i den forbindelse bl.a. til, at kommunalbestyrelsen havde til opgave at sørge for, at den fornødne sekretariatsbistand var til rådighed for børn og unge-udvalget, jf. § 3 i bekendtgørelse af forretningsorden for børn og unge-udvalgene. Spørgsmålet om den måde, hvorpå kommunalbestyrelsen generelt tilrettelagde arbejdet i forbindelse med denne sekretariatsopgave – herunder spørgsmålet om lovligheden af udlicitering – henhørte derfor under statsamtmandens tilsynskompetence. Ministeriet henviste endvidere til §§ 47 og 48 i lov om kommunernes styrelse.

Videre udtalt, at Indenrigs- og Sundhedsministeriet ligesom statsamtmanden ikke kunne tage stilling til lovligheden af et børn og unge-udvalgs dispositioner eller undladelser, ligesom ministeriet ikke kunne tage stilling til en sag, hvis særlige klage- eller tilsynsmyndigheder havde taget eller kunne tage stilling til sagen.

Generelt udtalt, at det er almindeligt antaget, at en offentlig myndighed ikke kan overlade myndighedsudøvelse til private, medmindre der er klar lovhjemmel hertil. Omvendt vil der almindeligvis kunne ske udlicitering af opgaver, som har karakter af faktisk forvaltningsvirksomhed, medmindre det fremgår af eller er forudsat i lovgivningen, at de pågældende opgaver skal udføres af personer, som er ansat i forvaltningen.

Socialministeriet havde over for Indenrigs- og Sundhedsministeriet oplyst, at der ikke i sociallovgivningen var hjemmel til, at der kunne ske udlicitering af traditionelle myndighedsopgaver på det sociale område, herunder børn og unge-området. Dette gjaldt også sagsbehandling såsom afgivelse af indstilling til børn og unge-udvalget i tvangsanbringelsessager. Med hensyn til faktisk forvaltningsvirksomhed var der ikke i sociallovgivningen fastsat regler, som udelukkede en myndighed fra at udlicitere sådanne opgaver på det sociale område, herunder børn og unge-området.

Udtalt, at det ikke havde været lovligt, at kommunen havde overladt alle opgaver i kommunens børn og unge-team til virksomheden i denne periode, idet der herved også skete udlicitering af den myndighedsudøvelse, som fandt eller ville kunne finde sted i perioden. Selve aftalen mellem kommunen og virksomheden gik således ud over rammerne for, hvad der lovligt kunne udliciteres.

Endvidere udtalt, at Indenrigs- og Sundhedsministeriet som nævnt ikke havde kompetence i det omfang, der var tale om afgørelser, som henhørte under børn og unge-udvalgets kompetence, eller afgørelser, som kunne indbringes for det sociale nævn. Indenrigs- og Sundhedsministeriet havde således ikke kompetence til at tage stilling til, hvilke konsekvenser udliciteringen kunne have for gyldigheden af eventuelle afgørelser, som måtte være truffet af virksomheden, eller afgørelser, som måtte være truffet af børn og unge-udvalget efter indstilling udarbejdet af virksomheden.

2. I en efterfølgende periode på ca. 8 måneder havde kommunen tilrettelagt opgavevaretagelsen i kommunens børn og unge-team således, at der dels havde været en ansættelsesaftale mellem kommunen og en socialkonsulent i virksomheden (8 timer om ugen), dels havde været en licitationsaftale med virksomheden, som i et vist omfang havde været repræsenteret ved samme socialkonsulent. Alle opgaver vedrørende en bestemt borger havde været udøvet af socialkonsulenten, idet dog en anden medarbejder dog havde vikarieret i relation til visse opgaver.

Ansættelsesaftalen og licitationsaftalen gav ikke hver for sig ministeriet anledning til bemærkninger. Ministeriet havde imidlertid overvejet lovligheden af, at den samme person dels udførte opgaver som ansat i kommunen, dels udførte opgaver på vegne af et privat firma efter en udliciteringsaftale.

Generelt udtalt, at ingen regler i lov eller bestemmelser fastsat i medfør af lov udelukkede, at den samme person varetog opgaver for en myndighed, dels som ansat og dels på vegne af en privat virksomhed.

Imidlertid overvejet, om en sådan ordning efter omstændighederne kunne være uforenelig med retsgrundsætningen om, at en myndighed ikke må udlicitere myndighedsudøvelse uden udtrykkelig lovhjemmel.

Generelt udtalt, at det som udgangspunkt måtte antages, at der i relation til myndighedsudøvelse var et særligt behov for, at kommunalbestyrelsen kunne udøve løbende politisk prioritering og styring, og at kommunens ledelse kunne udøve løbende tilsyns- og instruktionsbeføjelser med korresponderende lydighedspligt. Dette synspunkt forstærkedes yderligere, når der som på børn og unge-området var tale om ganske indgribende afgørelser og typer af tvang med store konsekvenser for de involverede børn og forældre, og hvor disse i mange tilfælde havde begrænsede ressourcer og derfor kunne have vanskeligt ved at varetage deres egne interesser. Endelig bemærket, at lovreguleringen på området i mange tilfælde ikke indeholdt præcise beskrivelser af retsfaktum, men i stedet angav rammerne for forvaltningsretlige skøn, hvorfor kommunerne måtte anlægge et konkret skøn i hvert enkelt tilfælde. Der var således ikke tale om et område, som på hel eller næsten automatiseret vis kunne administreres uden skønsmæssige vurderinger.

Socialkonsulenten havde håndteret både myndighedsudøvelse og faktisk forvaltningsvirksomhed i relation til samme person. Der havde været tale om et sammenhængende sagskompleks, hvor myndighedsudøvelse og faktisk forvaltningsvirksomhed var indbyrdes afhængig eller relateret, idet alle opgaverne udsprang af samme forhold, nemlig den tvangsmæssige anbringelse af vedkommendes søn.

Lovligheden af en sådan konstruktion forudsatte efter ministeriets opfattelse, at den ikke i realiteten indebar, at kommunen blev frataget mulighederne for at udøve sine løbende styrings-, prioriterings-, tilsyns- og instruktionsbeføjelser over for opgaver, som havde karakter af myndighedsudøvelse. Fandt, at dette navnlig gjorde sig gældende på et retsområde som børn og unge-området af de grunde, som var nævnt ovenfor.

Fandt således, at det var en forudsætning, at kommunen havde taget stilling til, hvilke opgaver der udførtes inden for rammerne af ansættelsesforholdet, og i forhold til hvilke der derfor var løbende prioriterings-, styrings-, tilsyns- og instruktionsbeføjelser, eller at kommunen eventuelt i stedet havde indgået aftale med den private virksomhed om, at der tillige var sådanne løbende beføjelser i forhold til de opgaver, som var udliciteret.

Det var tillige en forudsætning, at der ikke var sket udlicitering af myndighedsudøvelse.

Der var i de for ministeriet foreliggende sagsakter ikke oplysninger om, hvorvidt kommunen eventuelt mundtligt eller på anden vis havde taget stilling til spørgsmålet om, hvilke opgaver der skulle udøves inden for rammerne af ansættelsesforholdet. Endvidere var der ikke oplysninger om, hvorvidt kommunalbestyrelse og kommunens administrative ledelse havde haft de samme løbende prioriterings-, styrings-, tilsyns- og instruktionsbeføjelser i forhold til medarbejderne i virksomheden, som de havde i forhold til deres egne ansatte.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet kunne derfor, som sagen forelå oplyst, ikke tage stilling til, hvorvidt den måde, hvorpå kommunen havde organiseret arbejdstilrettelæggelsen i kommunens børn og unge-team i perioden, havde været uforenelig med retsgrundsætningen om, at en myndighed ikke må udlicitere myndighedsudøvelse uden udtrykkelig lovhjemmel.

Konstateret, at den periode, hvori personsammenfaldet havde eksisteret, var påbegyndt for ca. 1 ½ år tidligere. Sandsynligheden for, at det var muligt at rekonstruere eventuelle mundtlige tilkendegivelser vedrørende fordelingen af opgaver og kommunens beføjelser i forbindelse med de forskellige opgaver, var dermed relativt begrænsede. Endvidere konstateret, at personsammenfaldet ikke længere eksisterede, idet licitationsaftalen var udløbet og ikke var blevet forlænget.

På denne baggrund besluttet ikke at anmode statsamtmanden om at undersøge spørgsmålene nærmere.


Indenrigs- og Sundhedsministeriets brev af 13. juli 2004 til en borger
– 2. k.kt. j.nr. 2003-2220/381-1