Ministeriet stadfæstede i sagen en afgørelse fra Statsforvaltningen, hvorefter et trafikselskab ikke lovligt kunne etablere et aktieselskab, som skulle varetage buskørsel i regionen, og hvori trafikselskabet skulle have bestemmende indflydelse.
Trafikselskaber er ifølge lov om trafikselskaber kommunale fælleskaber omfattet af § 60 i lov om kommunernes styrelse, men med regional deltagelse. Det følger af trafikselskabernes vedtægter, at tilsynsmyndigheden, dvs. Statsforvaltningen, skal godkende trafikselskabernes oprettelse af eller deltagelse i selskaber. Tilsynsmyndighedens afgørelse herom kan indbringes for ministeriet.
På grundlag af reglerne i lov om trafikselskaber om trafikselskabernes opgaver var det ministeriets opfattelse, at trafikselskabet lovligt kunne deltage i et aktieselskab, der varetager buskørsel i regionen, forudsat at selskabet ikke har erhvervsøkonomisk formål.
Vedrørende spørgsmålet om trafikselskabets mulighed for at have bestemmende indflydelse i selskabet udtalt, at § 2, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse efter de kommunale tilsynsmyndigheders faste praksis fortolkes således, at en kommunalbestyrelse normalt ikke uden lovhjemmel kan udskille en opgave og dertil knyttede kommunale midler i et selvstændigt selskab, f.eks. et aktieselskab, og samtidig bevare rådigheden over opgavevaretagelsen. Ved varetagelse af opgaver i f.eks. aktie- eller anpartsselskabsform vil kommunen bevare rådigheden over opgaven, såfremt kommunen ejer mere end 50 % af aktierne, eller hvis kommunen på anden måde, f.eks. ved indgåelse af aktionæroverenskomst herom, har en bestemmende indflydelse på selskabet. Herved ville kommunalbestyrelsen bringe sin virksomhed uden for reglerne i styrelseslovgivningen og den øvrige lovgivning, der gælder for kommunal forvaltning, navnlig forvaltningsloven og almindelige retsgrundsætninger om saglighed i forvaltningen. Det anførte gælder, uanset om der er tale om opgaver, som kommunalbestyrelsen er pålagt i henhold til lovgivningen, eller opgaver, som kommunalbestyrelsen selv har besluttet at varetage.
Det anførte antages også at gælde for kommunale fællesskaber, herunder trafikselskaber, idet udgangspunktet er, at den kommunale styrelseslovs regler finder anvendelse på kommunale fælleskaber, herunder trafikselskaber, i det omfang styrelsesretlige spørgsmål ikke er reguleret i speciallovgivningen eller i vedtægten for det kommunale fællesskab.
Et trafikselskab kan således som udgangspunkt ikke have bestemmende indflydelse i et aktieselskab, der varetager udførelsen af offentlig servicetrafik i form af almindelig rutekørsel inden for trafikselskabets geografiske område.
Videre udtalt, at det er de kommunale tilsynsmyndigheders faste praksis, at en kommune eller et kommunalt fællesskab, alligevel kan udskille en opgave og de hertil knyttede midler i et privat selskab m.v. og samtidig bevare rådigheden over det, når de opgaver, som det private selskab m.v. skal udføre, udgør kommunal forsyningsvirksomhed.
Ved kommunal forsyningsvirksomhed forstås normalt opgaver vedrørende forsyning af borgere og virksomheder med vand, energi (gas, varme og el) samt spildevandsafledning. Dette er en afgrænset gruppe opgaver med tekniske karaktertræk, som normalt fordrer kapitalkrævende anlæg. Opgaverne har traditionelt været varetaget af kommunerne på vegne af aftagerne – og ikke på vegne alle kommunens borgere – efter det såkaldte ”hvile-i-sig-selv” princip eller af aftagerne på andelsbasis.
Det samme gælder for de kommunale opgaver på affaldsbortskaffelsesområdet. Om end dette opgaveområde ikke altid betegnes som eller i alle henseender fuldt ud kan sidestilles med traditionel forsyningsvirksomhed, gør de karakteristika, som er nævnt ovenfor, sig i vidt omfang gældende for dette område, ligesom for den traditionelle forsyningsvirksomhed.
I forlængelse heraf har ministeriet antaget, at de hensyn, som taler for, at driften af forsyningsvirksomhed kan udskilles i en privatretlig organisationsform med bestemmende indflydelse, også gør sig gældende med hensyn til kommunal jordrensningsvirksomhed, der udføres af kommunerne efter miljølovgivningen.
Derimod er varetagelse af udførelsen af offentlig servicetrafik i form af almindelig rutekørsel med busser ikke efter tilsynsmyndighedernes praksis anset som eller sidestillet med forsyningsvirksomhed med den virkning, at opgaven kan varetages af en kommune eller et kommunalt fællesskab i selskabsform med bestemmende indflydelse.
Der er heller ikke i tilsynsmyndighedernes praksis vedrørende bestemmende indflydelse i selskaber m.v., der udfører forsyningsvirksomhed, lagt vægt på, at virksomheden er omfattet af de EU-retlige udbudsregler om forsyningsvirksomhed.
Der er derimod lagt vægt på, at den kommunale forsyningsvirksomhed har tekniske karaktertræk, som normalt fordrer kapitalkrævende anlæg, og traditionelt har været drevet på vegne aftagerne i kommunen efter ”hvile-i-sig selv” princippet, adskilt fra kommunens øvrige (skattefinansierede) økonomi. Offentlig servicetrafik i form af almindelige rutekørsel med busser har ikke disse karakteristika.
Videre udtalt, at det efter tilsynsmyndighedernes praksis er fundet overensstemmende med lovgivningen, at et kommunalt fællesskab kan have bestemmende indflydelse i et aktieselskab, der med mandskab og maskiner skulle servicere alle aktiviteter i det kommunale fællesskab og i de to øvrige aktieselskaber, som det kommunale fællesskab ejede. Såvel det kommunale fællesskab som de to øvrige aktieselskaber udøvede driftsopgaver på affaldsområdet.
Dette skulle imidlertid ses i forlængelse af, at en kommune eller et kommunalt fællesskab kan have bestemmende indflydelse i et selskab, der varetager opgaver på forsyningsområdet, herunder på affaldsområdet. Hvorvidt de såkaldte servicefunktioner, der er knyttet hertil, varetages i selve forsyningsselskabet eller i et separat serviceselskab, er i den forbindelse ikke afgørende. Derfor kan kommunen eller det kommunale fællesskab også have bestemmende indflydelse i et selskab, der udøver servicefunktioner for selskaber på forsyningsområdet, herunder på affaldsområdet.
Der var derimod efter ministeriets opfattelse ikke i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis belæg for, at en kommune eller et kommunalt fællesskab uden særlig lovhjemmel kan have bestemmende indflydelse i et privatretligt selskab, alene med henvisning til, at selskabet udøver den type funktioner, der kan benævnes servicefunktioner.
Det var på denne baggrund ministeriets opfattelse, at trafikselskabet ikke med den begrundelse, at aktieselskabets virksomhed er kommunal forsyningsvirksomhed i den forstand, som dette begreb er anvendt i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis om bestemmende indflydelse, at aktieselskabets virksomhed kan sidestilles med sådan forsyningsvirksomhed, eller at aktieselskabet måtte udøve den type funktioner, der kan benævnes servicefunktioner, for trafikselskabet eller måtte kunne betegnes som et serviceselskab for trafikselskabet, kunne varetage udførelsen af en offentlig servicetrafik i form af almindelig rutekørsel i et aktieselskab, hvori trafikselskabet har bestemmende indflydelse.
Udtalt, at der ikke udover det anførte vedrørende forsyningsvirksomhed hos de kommunale tilsynsmyndigheder ses en praksis, hvorefter det for visse opgavetyper antages, at særlige hensyn begrunder, at en kommune eller kommunalt fællesskab kan varetage opgaver i privatretlige organisationsformer, uanset at kommunen eller det kommunale fælleskab bevarer rådigheden over opgaven.
De forhold, som trafikselskabet havde henvist til som begrundelse for udskillelse i et aktieselskab, vedrørte i vidt omfang trafikselskabets muligheder for at varetage sin egenproduktion på en mere konkurrencedygtig måde.
Udtalt, at dette er forhold, som i almindelighed eller i hvert fald ofte vil tale for, at en kommune eller et kommunalt fællesskab udskiller sin egenproduktion i en privatretlig selskabsform. Det var imidlertid efter ministeriets opfattelse som udgangspunkt ikke forhold, der er tilstrækkeligt tungtvejende til, at de kan begrunde en fravigelse af hovedreglen, hvorefter en kommune eller et kommunalt fællesskab ikke kan have bestemmende indflydelse i et privatretligt selskab m.v. Ministeriet tillagde det herved også betydning, at dette i givet fald ville være en meget vidtrækkende undtagelse fra hovedreglen.
Udtalt, at der ikke er praksis fra tilsynsmyndighederne, der tillægger mulighederne for at varetage kommunal egenproduktion på mere konkurrencedygtig måde den betydning, at en kommune eller et kommunalt fællesskab kan udskille opgaven i en privatretlig organisationsform og stadig bevare rådigheden over opgavevaretagelsen. Derimod findes der praksis, hvorefter det er antaget, at kommunal egenproduktion ikke kan varetages i privatretlige selskaber med bestemmende indflydelse.
Heller ikke de øvrige forhold, trafikselskabet havde peget på, var efter ministeriets opfattelse sådanne særlige hensyn, som kunne begrunde, at udførelse af offentlig servicetrafik i form af almindelig rutekørsel varetages af et trafikselskab igennem et aktieselskab, hvori trafikselskabet har bestemmende indflydelse.
Udtalt, at det forhold, at det i vedtægterne for et aktieselskab måtte blive fastsat, at visse principielle og væsentlige beslutninger i selskabet skal godkendes af trafikselskabet, ikke kunne føre til et andet resultat end det anførte.
Økonomi- og Indenrigsministeriets brev af 9. april 2014 til et trafikselskabs advokat
– j.nr. 2014-3380)