En region overvejede i forbindelse med et OPP-projekt at anvende en nærmere beskrevet garantimodel, der indebar, at regionen på OPP-leverandørens eventuelle forlangende stillede en garanti overfor OPP-leverandørens finansier for tilbagebetaling af en andel af anlægs-omkostningerne.
Udtalt, at spørgsmålet om lovligheden af en sådan eventuel garanti skulle vurderes ud fra de offentligretlige grundsætninger om regioners adgang til at foretage visse dispositioner, der er nødvendige for at varetage regionens lovbestemte opgaver, den såkaldte myndigheds-fuldmagt.
Efter myndighedsfuldmagten er det bl.a. en forudsætning for, at en region kan stille en garanti for en privat, at den private varetager opgaver, som regionen lovligt selv vil kunne varetage, herunder at den private ikke varetager ikke-regionale opgaver som f.eks. et erhvervsøkonomisk formål i form af at drive virksomhed med fortjeneste for øje.
Udtalt, at det som udgangspunkt ikke ville være lovligt for en region at stille garanti for en OPP-leverandørs låntagning til brug for varetagelse af opgaver for regionen, når den samlede opgavevaretagelse for leverandøren havde et erhvervsøkonomisk formål. Ministeriet lagde herved til grund, at en OPP-leverandør som udgangspunkt har et erhvervsøkonomisk formål i form af at opnå en fortjeneste med at deltage i et OPP-projekt, dvs. at opføre, udleje og vedligeholde det anlægsprojekt, som OPP-projektet omhandler.
Videre udtalt, at det ikke ville være muligt for en region at foretage en sådan øremærkning af en anlægsgaranti for OPP-leverandørens låntagning til et OPP-projekt i forhold til aktiviteter, hvor der ikke indgik et erhvervsøkonomisk formål, at en region lovligt ville kunne stille garantien. Det skyldtes, at en sådan garanti - ligesom OPP-projektet i øvrigt - ikke kunne ses uafhængigt af OPP-projektets øvrige dele, men ville indgå som og angå uadskillelige dele af det samlede OPP-projekt.
Hvis regionen i forbindelse med indgåelsen af OPP-aftalen kunne sikre sig, at de økonomiske fordele, som OPP-leverandøren opnåede ved en regional garanti for en andel af anlægs-omkostningerne over for OPP-leverandøren eller dennes finansier, i fuldt omfang tilfaldt regionen, ville det efter ministeriets opfattelse være lovligt for regionen at stille en sådan garanti.
Ministeriet bemærkede i tilknytning hertil, at en region som følge af retsgrundsætningen om økonomisk forsvarlighed har pligt til at inddrage de mulige indvirkninger af en evt. regional garanti på OPP-leverandørens incitamenter og risikofordelingen mellem parterne i øvrigt i forbindelse med overvejelserne om eventuelt at stille en sådan garanti.
Ministeriet bemærkede endeligt generelt, at det efter statsstøttereglerne forudsættes, at en offentlig myndighed, herunder en region, opkræver en markedsmæssig garantiprovision i tilfælde, hvor en offentlig myndighed stiller en garanti for udøvelsen af en økonomisk aktivitet i statsstøttereglernes forstand.
Økonomi- og Indenrigsministeriets brev af 26. september 2018 til en region
– Forvaltningsjura, j.nr. 2018-270